任宏达
2019年，十三届全国人大二次会议表决通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），确立了外商投资准入、促进、保护、管理等方面的基本制度框架和规则。随后，国务院颁布《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称《实施条例》），进一步明确重要概念，细化重要制度。两部法律法规同时于2020年1月1日正式生效，标志着我国对外开放事业开启了新的篇章。
随着《外商投资法》的出台， 立法过程中的不同观点业已尘埃落定。接下来，何种实施机制能确保有效贯彻执行《外商投资法》，实现立法目标与公众期许，成为值得关注的问题。
确立以投资促进和保护为主的立法目标
自1979年以来，我国以《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》（以下简称外资“三法”）为基础制定了数量繁多的法规、规章以及规范性文件，构成我国外商投资法律体系。囿于时代所限，这一体系尽管不断更新，但总体上对于外商投资的立场相对保守，侧重于投资规制。近年来，思路转变起始于2015年商务部《外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《外国投资法（草案）》）。《外国投资法（草案）》第1条将立法目的描述为，为扩大对外开放，促进和规范外国投资，保护外国投资者合法权益，维护国家安全和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。在此基础之上，《外商投资法》的立法目的被确定为，为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局， 促进社会主义市场经济健康发展。至此，《外商投资法》的立法目的已由加强规制转变为投资促进与保护。条文中“规范”一词所指对象已由外国投资变为投资管理制度，这也意味着立法将采取“刀刃向内”的方式推动行政机构转换管理思维、优化管理方式。
《外商投资法》实施机制的新特点
法律的实施是相对于法律的制定而言的，是指法律文本如何转变为现实的一套理论、制度和机制， 而立法目标决定了实施机制的建设方向。在外资“三法”时代，国家对于外商投资全流程实行审查管理，行政审批过犹不及，以至于催生出一系列审批与合同效力关系的难题。即便如此，仍然无法阻挡投资实践利用各种复杂的交易结构不断突破法律体系防线。外资规制制度与外商投资新现象不断转化攻防角色，使得旧体系呈双螺旋结构向前发展。当制度无法满足发展需要时，甚至使用“一刀切”的方式进行管理。如上世纪90年代“中策” 现象出现后的一段时期内，我国暂停将上市公司国有股和法人股向外商转让。可见，“围堵”是旧体系实施机制的主要特点。
《外商投资法》的颁布意味着旧体系的落幕，但多方观点认为其主要内容较为原则化，如无配套措施，较难完全取代旧体系，徒法不足以自行。对此，各部门正分工合作，以令人惊叹的速度制定实施细则。相较于旧体系，《外商投资法》转化为外商投资法体系的进程采用了以“疏导”为主的新思路， 可以体现在以下三个方面。
（一）疏解纵向关系，确保立法目标不动摇
在旧体系中，政府投资管理相关部门高度依赖低位阶法律规范文件，层级越低，越具有可执行性， 从而形成下位法架空上位法的现实局面。在新体系不断完善和细化的过程中，《外商投资法》和《实施条例》采取了三项措施，确保立法目标不动摇，立法方向不偏移。一是坚持逐级授权，各部门在授权范围内开展外商投资相关工作。如国务院根据《外商投资法》第4条的明确授权才能在《实施条例》第4条中，对负面清单的制定、发布和调整三个方面进行细化。二是提升细则制定和实施的透明度。《外商投资法》第10条以及《实施条例》第7 条要求与外商投资有关的规范性文件应当依法及时公布，未经公布的甚至不得作为行政管理依据。这就有效地制约了“红头文件”对法治化管理的干扰。三是强化合法性审查。《外商投资法》第24条规定， 各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务， 不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。《实施条例》第26条进一步要求，涉及外商投资的规范性文件在制定过程中应进行合法性审核，对于已实施的规范性文件在行政复议或行政诉讼阶段仍可进行合法性审查。
（二）疏浚横向关系，顺利完成新旧体系交替
外商投资涉及公司组织、竞争集中、国家安全等非常广泛的议题，如何处理外商投资法与其他法律部门的关系，极为复杂敏感。对此，《外国投资法（草案）》采取详细规定、严格管理、填补漏洞的思路，而《外商投资法》则进行原则性规定，甚至是技术性留白。例如，国民待遇下的外国投资者理应与内资相同管理，大量事中事后的监管事项没有必要在外资法中重复规定，因而《外商投资法》大幅缩减相关规定，在确保外资法律稳定的同时，也为市场监督管理相关法律的完善保留充足的空间。再如，外资“三法”体系下仍存在大量细节性规定， 无法在短时间内一一修订或废止。《实施条例》第49条原则上指出， 既有规定如与外商投资法和实施条例不一致，则以新法为准。该条为新旧体系交替做出创造性安排，为修订废止工作赢得宝贵时间。
（三）疏导多元主体，共同促进新时代外商投资法体系建设
与其他法律部门相比，《外商投资法》的实施主体较为多元，既包括各级商务主管部门、投资主管部门等公共机构，也包括外国投资者、投资服务机构等私人主体。以实施主体为标准，外商投资法的实施可以划分为公共实施和私人实施两种类型。
公共实施又可以细分为两种形式。一是国家机关或地方政府进一步制定下位法，如商务部和国家市场监督管理总局共同发布《外商投资信息报告办法》，对信息报告制度作出具体规定，通过信息共享方式加强行政部门横向联系，减轻报送负担。最高人民法院充分发挥审判职能作用，迅速制定《关于适用外商投资法若干问题的解释》，以司法解释的形式依法平等保护中外投资者合法权益，确保《外商投资法》在司法领域得到公正高效的执行。二是国家机关运用公权力，对违法行为予以调查并执法。如《外商投资法》第38条规定，对外国投资者、外商投资企业违反法律、法规的行为， 由有关部门依法查处，并按照国家有关规定纳入信用信息系统。
在公共实施之外，《外商投资法》赋予私人主体充分的实施空间，但我国多年来的外资管理体制使得私人实施往往被轻视。以VIE 结构投资为例，其指外国投资者利用协议控制等手段突破准入规定， 进入限制或禁止投资领域。《外国投资法（草案）》采用实际控制说拟对此种方式进行规制，但《外商投资法》并未明确规定。包括中国美国商会在内的外国投资者寄希望于立法能表明态度，尤其是协议控制是否等同于《外商投资法》第2 条所指的间接投资。对于这种开放性问题，《外商投资法》赋予了私人主体较强的能动性。一方面，相关概念可以通过民商事诉讼或行政诉讼在个案中进一步明晰；另一方面，《外商投资法》第10条赋予外国投资者参与新法制定、提出意见建议的权利。外国投资者不再坐以待毙，更应当主动而为，与公共实施形成良性互动，共同促进新时代外商投资法体系的建设。
《外商投资法》实施机制的进一步完善
在坚定实行高水平投资自由化便利化的政策大背景下，《外商投资法》实施机制由加强外资规制转变为投资促进和保护，亦由“围堵”规避行为转变为“疏导”投资行为。这种“堵不如疏”的重大思路充分体现了我国持续优化营商环境，推动经济高质量发展的决心和信心。与此同时，《外商投资法》实施机制还可以从体系和具体内容两方面进一步优化完善。在构建新时代外商投资法体系过程当中， 应坚持将外商投资相关规定纳入公平竞争审查范围，在社会主义市场经济中践行市场主体规则平等理念，不赋予任何一类市场主体不正当的竞争优势或劣势。在具体制度层面，《外商投资法》创设了一些新机制，如外商投资企业投诉工作机制，应授权各地结合自身发展情况展开探索，待成熟后再向全国推广。此外，在“放得开”的同时还要“管得住”。《外商投资法》第35条标志着我国已初步建立外商投资安全审查制度，但国家安全等相关概念、投资者识别、非正式约谈机制等方面仍需进一步细化完善。
作者单位：中国社会科学院国际法研究所
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